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论驰名商标的反淡化保护

2009/4/8 0:12:52??????点击:

黄海波




“驰名商标”(Famous trade mark)又称周知商标,知名商标,最早出现在1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》,是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标,作为专有名词,已逐渐得到举世的公认。商标侵权行为已冲破传统商标侵权行为的界限,越来越具有隐蔽性,逐步形成了商标淡化理论。


一、商标淡化理论概述

(一)商标淡化的概念

商标淡化(dilution),也称商标稀释,是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显着性,损害、玷污了其商誉的行为。美国1996年《联邦商标反淡化法》(Federal Trademark Anti-Dilution Act)将商标淡化定义为:“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显着性能力的行为。” 我国学者认为,“淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力。” 具体说来,商标淡化表现为将与他人驰名商标或其他具有一定知名度的商标相同或相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为,它具体表现在:(1)将与被淡化商标相同的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为;(2)将与被淡化商标相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为;(3)将与被淡化商标相同或相似的商标做商标以外的其他使用,如将他人商标作为某类商品的通用名称使用的行为。

显然,商标淡化行为将暗示该商品或服务与驰名商标人间有某种联系,引起消费者的“联想”,因而对商品来源产生混淆,降低或削弱驰名商标的显着性和识别性,降低该商标的知名度,从而损害了商标权人合法的商标权益。

(二)商标淡化的性质

1、从商标权人角度看,商标淡化是一种特殊的侵犯商标权的行为。

首先,商标淡化是一种商标侵权行为,这是商标淡化最基本的性质。商标淡化是无权使用人将与被淡化商标相同或相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为,导致商标的显着性和识别性降低,使该商品或服务与驰名商标人间的联系弱化,降低了商标的知名度,损害了商标权人合法的商标权益的商标侵权行为。

其次,商标淡化又是一种特殊的侵权行为。传统理论将商标权局限在注册商品或服务,即商标权人只能在注册商品或服务范围内享有商标权,第三人也只有在相同或相似的商品或服务上使用他人商标,才构成对商标权的侵犯。如果超越了这一范围,将他人商标使用在注册商品或服务之外的商品或服务上,则不构成对商标权的侵犯。而商标淡化理论则突破了这种限制,它要求对驰名商标和其他具有一定知名度的商标进行扩大化保护,使这类商标的权利范围,不再局限于注册商品或服务,而是扩展到所有的商品或服务。因此,商标淡化是一种特殊的侵权行为,它与传统侵害商标权的行为存在明显的区别:即传统侵害商标权的行为是指将与他人相同或相似的商标使用在相同或相似的商品或服务上的行为,它并不要求被侵权的商标必须具有一定的知名度;而商标淡化行为却是指将与他人相同或相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为,它要求被淡化的商标必须具有一定的知名度。

2、从商标淡化行为人角度看,商标淡化是一种不正当竞争行为。

商标淡化行为将不合理地利用驰名商标所具有的信誉优势。“凡逾越正当竞争之领域,或违反商业诚实习惯之行为,均得以不正当竞争名之。”

商标淡化的不正当竞争性,主要表现在商标淡化行为人同与他具有相同或相似营业的其他经营者之间,而不是同商标权人之间的不正当竞争。

驰名商标往往具有很好的信誉较强的市场竞争力,并且在相关领域的消费者中具有超越商品本身即可能做出购买选择的消费心理之优势,商标淡化行为人不恰当地利用他人商标的知名度,其真实意图是借驰名商标的信誉推销自己的商品或服务,形成自已在另一行业的竞争优势,以达到挤挎竞争对手的目的,这是一种典型的搭便车的行为,这种无关商品的低信誉必将殃及到驰名商品的信誉,终将导致驰名商标的特殊吸引力淡化甚至丧失,导致其本身商业价值的降低与消灭。事实上,商标淡化行为人利用他人商标的知名度,赚取一定的商业利益,在传统民法上,这是一种不当得利行为。

3、从一般消费者及社会公众的利益出发,商标淡化是一种侵犯消费者及社会公众利益的行为。

商标淡化是对商标识别性、显着性的削弱、玷污行为,是一种不正当竞争行为。随着社会物质财富的日益丰富,一般的消费者在购买商品或享受服务时,很少详细考证商品或服务的来源、质量等基本状况,凭“牌子”买货的情况越来越普遍。驰名商标所标志的商品或服务,由于商标权人的长期经营、宣传与不懈努力,而使得该商品或服务在消费者心目中建立了极高的声誉,商标淡化行为人正是利用了驰名商标本身所具有的信誉优势、市场竞争力优势与消费心理优势,使消费者误以为,商标淡化行为人的商品或服务与原商标所标志的商品或服务具有同样的品质和来源,从而误导、诱骗广大消费者轻易做出购买选择,从中牟利。这显然损害了消费者及一般社会公众的利益。

总之,从性质上说,商标淡化既是一种侵权行为,又是一种不正当竞争行为,而且还是一种损害消费者利益的行为。

(三)驰名商标淡化的表现形式

美国《联邦商标反淡化法》实施以前,联邦第二上诉法院通过1994年至1996年的案例,认定了商标淡化的下列侵权行为:(1)模糊,即指由于他人在非类似的商品上未经授权的使用,使某一商标的商品销售力和商标价值减少或削弱;(2)失色,即由于侵权者相关的质量,或不利的、丑化的行为描述某一商标,可能对他人商品引起的负效应影响的情形;(3)贬低,即以不当改变,或贬损的方式来描述某商标的情形。 我国多数学者认为,驰名商标的淡化主要有两种表现形式:即冲淡和污损。所谓冲淡是指无权适用人将相同或相似的商标用在与驰名商标部同类的商品上,从而使该商标与其商品间的特定联系弱化的行为;所谓污损,是指无权使用人将相同或相似的商标用于对该驰名商标的良好信誉会产生贬低、玷污作用的不同类商品上去的行为。

本人认为,商标淡化表现形式应按照冲淡程度的不同,将“冲淡”形式细分为“弱化”和“退化” 两种表现形式,故商标淡化行为应包括弱化、玷污和退化三种形式:

1、 弱化。

弱化,又称暗化,是指将与他人相同或相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为,它稀释了商标的识别性、显着性,弱化了商标与该商品间的特定联系,降低了商标的知名度,进而对该商标所承载的商誉造成损失。

显着性是商标的自然属性,是某一商标区别于其他商业标志的特性。商标淡化行为,例如,将他人具有一定知名度的商标当作厂商名称、域名使用,使该商标无法区别于该类商品或服务的厂商名称、域名,从而损害了该商标的显着性。

商标淡化行为在损害商标的显着性的同时,也损害了商标的识别性。识别性是商标能够将某种商品或服务及其提供者与其他商品或服务及其提供者区别开来的特性,消费者凭借该商标就能将他欲购买的商品或服务与其他的商品或服务区分开,从而买到自己需要的商品或服务。驰名商标或其他具有一定知名度的商标具有崇高的市场声誉,成为将消费者与某种商品或服务联系起来的纽带和桥梁,一旦提及该商标,消费者首先就会联想到该商标所标志的商品或服务以及该商品或服务的提供者。但商标淡化行为淡化了商标的识别性,改变了消费者的这种预期。削弱了该商标与它原来所标志的商品或服务的相对固定的联系,从而淡化了商标的识别性。例如,“凤凰”牌自行车曾经遍布华夏大地,几乎平均三四家就有一辆凤凰车。随着后来的纷纷冠以“凤凰”的缝纫机、电熨斗等产品的行销于市,人们很难再提“凤凰”即言自行车了。

2、 退化。

退化是指由于商标使用不当,商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。例如,将他人具有一定知名度的商标当作某类商品或服务的通用名称使用,使商标彻底丧失识别性,不再具有区别功能,成为了商品的通用名称,企业失去了商标功能。 “退化”可以看作是更为严重的商标淡化形式,是商标淡化形式中最严重的一种。

3、 玷污。

所谓“污损”,是指无权使用人将相同的或近似的商标用于对该驰名商标的良好信誉会产生贬损、玷污作用的不同类商品上去的行为。例如,在德国联邦法院“4711”牌香水案中,法院禁止被告——一个污水处理公司——在其臭气熏天德卡车车厢上使用原告德驰名香水商标“4711”,尽管事实上“4711”是被告的电话号码。

(四)驰名商标淡化的构成要件

与传统侵害商标权的行为不同,商标淡化行为具有更大的隐蔽性,因而,我们有必要对商标淡化行为的构成进行分析研究,即研究商标淡化作为一种侵害商标权的行为,需要具备哪些构成要件。它是判断某种行为是否构成商标淡化的依据和标准,也是区分传统商标侵权行为与商标淡化行为的依据和标准。

商标淡化的构成,是指判断某个行为是否构成商标淡化所必须具备的要件的总和,这些要件就是商标淡化的构成要件。具体说来,商标淡化包括以下几个构成要件:

1、行为人实施了淡化他人商标的行为。

首先,行为人使用的商标是与他人商标完全相同或相似的商标。行为人实施淡化他人商标的行为,既可以使用与他人商标完全相同的商标,也可以是使用与他人商标相似的商标。

其次,被淡化商标须是驰名商标或具有一定知名度的商标。早期商标淡化理论的范围仅限于驰名商标,我国的商标淡化理论的范围也仅限于驰名商标,但随着理论的不断发展,其范围已扩展到具有一定知名度的商标。至于怎样才算是具有一定知名度的商标?需要立法机关制定一个科学的认定标准,可以在参照驰名商标认定标准下适当放宽条件,本文在此不加细述。

再次,行为人将与他人商标相同或相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为。这是商标淡化行为与传统商标侵权行为的本质区别。

2、行为人实施的商标淡化行为有可能给被淡化的商标和商标权人造成实际损失,或者已经造成了这种损失。

商标淡化是一种民事侵权行为,应当承担相应的民事侵权责任。在民法上,侵权责任有严格的构成要件。无论是四要件说,还是三要件说,甚至在作为特殊侵权责任归责原则的公平责任和无过错责任中,都离不开损害事实这个要件。 但是,在知识产权领域,却存在弱化这一要件的迹象和趋势。在知识产权侵权责任中,一般不要求有实际的损害后果的出现,这在一定程度上也是由于知识产权对象的无形性特征决定的。 因此,只要有给被淡化的商标和商标权人造成实际损失可能性,或者已经造成了这种损失,就构成商标淡化。

3、商标淡化行为人存在主观过错。

理论界对商标淡化行为人的主观构成要件上存在争议,也可以分为两种观点,一种是认为应当以行为人主观过错作为构成要件;另一种观点认为,应当以无过错作为构成要件。本人认为,商标淡化行为人应当以无过错原则作为其构成要件。

首先,只要将与他人相同或相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上,并且有可能给被淡化的商标和商标权人造成实际损失,或者已经造成了这种损失,就构成商标淡化行为,无须考察行为人的心理状态。商标淡化行为造成损害,不是以行为人的主观愿望为转移的,无论行为人是否应当预见以及是否希望、放任这种破坏结果的发生,只要实施了上述行为,其破坏结果的出现,几乎是不可避免的。由此,在判定商标淡化构成时,实际上是无须考察行为人的心理状态的。

其次,无权使用人的主观心理态度只是承担责任大小的依据。《巴黎公约》第6条规定,对驰名商标的淡化,行为人若是恶意的,则权利人随时可以要求成员国的有关主管机关撤销行为人对该商标的申请注册,并禁止其使用,还可以采取一定的制裁措施;若行为人只是无意间构成了对他人在先驰名商标的淡化,则权利人的上述权利须在固定期限(至少5年)内行使。这里的固定期限是一个除斥期间,如果权利人没有在这个固定期限内行使上述权利,则行为人将不再承担商标淡化的法律责任,并可能取得继续使用该商标的权利。

再次,过错责任原则不利于诉讼。在通常情况下,加害人只有在具有主观过错的情况下,才承担法律责任,而且,承担责任的范围,往与过错程度成正比。当然,在法律有特别规定的情况下,行为人即使没有过错也要承担法律责任。在认定商标淡化中要让权利人证明侵权人有过错是非常困难的,也是不经济的。我国过去《商标法》的实践也证明,以过错为要件不利于打击商标侵权。事实上,淡化行为者大多并不是要淡化驰名商标与特定商品的联系,而是要搭“驰名商标”的便车,推销自己的商品或服务,其本质上并无“淡化”的直接恶意,这种情况下要证明侵权人有“淡化”商标的过错是非常困难的。

(五)商标淡化的危害性

商标淡化行为人所实施的淡化行为,既侵犯了驰名商标所有权人的合法权益,又损害了与他具有相同营业的其他经营者的利益,同时基于消费者对驰名商标的信赖,必将侵害消费者及一般公众利益,最终将破坏市场秩序,损耗市场资源,危害市场经济的发展。因此,加强和完善商标的反淡化保护已成为当务之急。


二、驰名商标的反淡化保护

(一)国外驰名商标反淡化保护的法律与对策

淡化概念在学理上最早出现于美国法学家斯科特1927年在《哈佛法学评论》上发表的《商标保护的理论基础》一文,此后,淡化理论在司法实践中得到广泛运用,并逐渐为许多国家的立法所采纳。后来一些国际条约也吸收了这一理论。如《巴黎公约》(1967年斯德哥尔摩文本)第6条之二就专门规定了商标淡化问题。世贸组织1994年达成的TRIPS协议,世界知识产权组织1996年制定的《关于反不正当竞争保护的示范规定》,都吸收了商标淡化理论。大陆法系国家也非常重视商标淡化理论的研究和立法,1991年法国《知识产权法典》,1994年德国《商标法》都有相关的规定。1995年,美国国会通过了全美统一的《联邦商标反淡化法》,从而为驰名商标的所有人提供了全国性的统一而有效的保护,因此,美国也成为世界上唯一对商标淡化制度制定了专门法律的国家。

(二) 对驰名商标的反淡化保护

1、我国现行法律对驰名商标反淡化保护的规定。

我国对驰名商标的反淡化保护始于80年代初期。近年来,对驰名商标的反淡化立法也开始起步。1996年8月16日由国家工商行政管理局发布施行的《驰名商标认定和管理暂行规定》就涉及到商标淡化的内容,主要是通过《驰名商标认定和管理暂行规定》中的第八、九、十这三个条款的规定进行保护,新商标法第13条第二款规定:“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用”。该条款明确了我国驰名商标反淡化保护的有关内容。

商标淡化理论逐渐为世界各国所承认并引入立法。我国修改后的商标法在此方面有所吸纳,司法实践也有所运用,但是与外国的保护水平尚有一定的差距。例如,我国的商标反淡化立法将受保护的商标范围限定在驰名商标的范围内,范围过窄;在其主观认定上,规定了过错的行为人的损害赔偿责任,没有明确规定其过错的认定方式,不便于诉讼。由此可见,必须结合实际,完善立法,加强司法,以维护商标人的合法权利。

2、 驰名商标反淡化的适用对象。

对于驰名商标反淡化的适用对象,国内学说不一,但大都认为只有“已注册的驰名商标”才可享有此种特殊保护。

本人认为,首先,反淡化保护不应局限于“已注册”的驰名商标。《巴黎公约》、Trips协议对驰名商标的认定并不要求为注册商标,根据我国参加的有关国际条约的规定,即使外国驰名商标未获准国家商标局注册,也应认定为驰名商标而予以特殊保护。相反,国内未注册的“老牌子”,即使已达到驰名商标所要求的知名度在国外很有可能不能享有驰名商标的待遇,因为有些国家要求外国商标在该国的保护必须以本国受到保护为前提。显然这是对国内未注册的“老品牌”的不公平。

其次,反淡化保护在我国不应苛以要求为“驰名商标”,只要享有相当知名度和较高声誉的商标,就能获得反淡化保护。在国内市场上,中国驰名商标所占的比例有限,《商标法》第13条对驰名商标的特别保护条款对于大多数国内商标而言,其实是一虚置条款,大量享有“相当知名度和较高声誉”的商标,却无法得到法律的充分保护。当然,受反淡化保护的享有“相当知名度和较高声誉”的商标,需要立法机关制定一个科学的认定标准,可以在参照驰名商标认定标准下适当放宽条件,本文在此不加细述。

3、驰名商标反淡化的适用领域。

反淡化保护不应仅仅局限于商标领域,所有可能产生淡化行为的领域,如互联网域名、厂商商号、商品名称等商业标记的使用,都该建立禁止淡化享有相当知名度商标的反淡化保护规范,从而杜绝以商标使用之外的方式进行淡化行为,构筑更有效的反淡化保护法律体系。世界其他国家对商标淡化法律都有一定程度地延伸适用,尤其在高度信息化的今天,“淡化就像一种感染,如果任其蔓延,势必破坏商标的广告价值。”


三、完善驰名商标反淡化保护的措施

(一)完善驰名商标反淡化保护的立法是当务之急。

1、进一步提高立法层次,完善我国的驰名商标反淡化制度

我国关于驰名商标淡化的立法层次较低且立法条款比较简单。中国工商总局于1996年8月14日颁布的《驰名商标认定与管理暂行规定》从立法级别上说,仅仅是行政规章,并且是“认定与管理”作为其基本核心的而非“保护方法”。因此,可以把《驰名商标认定和管理暂行规定》中有关驰名商标的反淡化保护的内容加入到修改后的商标法中,以便适应我国加入WTO后新的国际形势的需求,从而加大对驰名商标的保护力度。

2、完善立法,扩大商标反淡化保护的范围。

(1)应放宽商标淡化理论的范围,不仅要给驰名商标反淡化保护,对于有一定知名度的商标,也要给予反淡化保护。同时,不仅限于已注册商标,对于一些有一定知名度的未注册商标也应该予以保护。

(2)我国商标法应将商标反淡化保护延伸至互联网等其它领域。商标反淡化保护不应仅仅局限于商标领域,所有可能产生淡化行为的领域,如互联网域名、厂商商号、商品名称、商业角色等商业标记的使用,都该建立禁止淡化享有相当知名度商标的反淡化保护规范,从而杜绝以商标使用之外的方式进行淡化行为,构筑更有效的反淡化保护法律体系。

(二)强化司法领域对驰名商标的反淡化保护意识

1、司法者应明确驰名商标在我国市场经济中重要地位,认识驰名商标所蕴含的巨大价值,强化驰名商标的淡化保护意识。

2、要提高司法人员的司法技术,在现行法律法规中,灵活运用法律,尤其应注意对《反不正当竞争法》与《刑法》的结合运用,善于对原则的理解与应用,加大驰名商标淡化保护的力度。 

(三)加大保护驰名商标的执法力度

现在不少驰名商标侵权案件的审理时间过长,有的起诉后到一审判决就拖了一年多,直到二审结果要等到两、三年,法院片面强调调解结案。驰名商标权人因觉“成本”过高,有的不通过诉讼程序,而转向其他方式来解决问题。这就不利于对侵犯驰名商标行为的打击,也不利于社会经济竞争秩序的整顿。因此,在众多商标侵权案中,工商行政管理部门、司法机关应主动、优先及在法定审结期限内优先审理并确保最终执行。

(四)强化市场行为者的维权意识、公平竞争意识尤其是商标意识

目前,我国企业及社会各界的商标保护意识还很淡薄,驰名商标保护的法律还很不完备,由于商标问题造成国家和企业巨大经济、信誉损失的情况时有发生。所有这些都需要我国健全商标法律制度,提高企业和社会各界的商标保护意识。就目前实际情况来看可从以下措施入手进行反淡化保护:

1、 加强对商标的管理。

驰名商标所有人宜设立商标管理机构,并建立健全商标管理制度。商标管理制度应包括企业内部商标使用管理制度、商标档案管理、商标标识制作制度、协作单位商标使用管理制度、包装物销毁制度、与其他管理部门的工作关系制度等等。对于已注册的驰名商标,应及时续展。

2、 建立防御商标与联合商标形成驰名商标防护网。

目前,我国对商标注册采取相对宽容的态度,因此,驰名商标所有人可以充分利用防御商标与联合商标的注册防御功能,从“商标”和“商品”两方面组成一个严实的保护网,最大限度地保护驰名商标。

3、 谨慎使用商标许可。

驰名商标所有人在许可他人使用其驰名商标之前,应对被许可人的经营管理水平、技术实力、资信状况、商标管理制度等有一个通盘的了解,以确保被许可人生产的产品或提供的服务质量不低于驰名商标所有人自己的质量。

4、 加强商标监控。

包括两方面:其一,定期查阅《商标公告》,如发现有与自己的商标相同或近似的商标被公告,则应及时提出异议或争议;其二,经常进行市场调查,一旦发现在市场中有假冒、仿冒或有与自己的驰名商标相同或近似的商标或者企业名称或者域名,驰名商标所有人应迅速采取行动,收集证据,进行侵权分析论证,诉请工商行政管理机关或人民法院处理,并积极配合执法人员的查处工作。

5、 不轻易转让驰名商标。

驰名商标所有人应确保自己对驰名商标的所有权,在与他人合资、合作、联营、合并、分立、质押借贷等过程中,要有明确的驰名商标等知识产权意识,防止辛苦积累的知识产权财产流失。


注释:

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[美]苏珊?瑟拉德 :《美国联邦商标反淡化法的立法与实践》,张 今译,载《外国法译评》,1998年第4期,第1页。

孔祥俊:《反不正当竞争法新论》,人民法院出版社,2001年5月,第一版,第424页。

曾陈明汝:《专利商标法选论》,台北,三民书局,1977年第一版,第162页。

须建楚:《商标淡化的法律问题初探》,《法学》,1997年第7期,第18页至20页。

[美]苏珊?瑟拉德:《美国联邦商标反淡化法的立法与实践》,张今译,载《外国法译评》,1998年第4 期,第1页至第9页。

王利明:《民法?侵权行为法》,中国人民大学出版社,1993年7月第一版,第136页。

刘晓军,《商标淡化的若干问题研究》,中国民商法律网,2002年11月28日。

来婧华,《论驰名商标的淡化及反淡化保护》,中国律师知识产权维权网,2005年3月25日。

黄秋龙,《商标淡化制度若干问题绉议——从立法层次上审视淡化侵权》,http://www.southlawyer.net,2005年5月29日。


四、参考文献:

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[4]黄秋龙,《商标淡化制度若干问题绉议--从立法层次上审视淡化侵权》,中国刑事律师网,2005年5月29日。

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[9]于文萍,《驰名商标淡化侵权的认定与救济》,《前沿》,2003年10期。

[10]范晓波、马小庆,《驰名商标反淡化保护若干问题研究》,《法律适用》,2003年12期。

[11]刘晓军,《商标淡化的若干问题研究》,中国民商法律网,2002年11月28日。

[12]程君轶,《简论驰名商标淡化保护问题》,北大法律信息网,2002年。

[13]黄晖 着:驰名商标和着名商标的法律保护[M],法律出版社2001年版,第145页。

[14][美]苏珊?瑟拉德 着:《美国联邦商标反淡化法的立法与实践》,张 今译,载于《外国法译评》,1998年第4期。

[15]郑成思:《知识产权研究》第三卷,中国方正出版社,1997年版。

[16]任自力,《论驰名商标的淡化及反淡化的保护》,《知识产权》1996年第5期。